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农村土地承包经营权转包与转让的法律区别
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审判实践中遇到这样的情形:承包方未经发包方同意,即与他人签订了土地承包经营权“转让合同”,但合同的内容却约定:每亩地转让费上打租120元,转让期限为10年。转包与转让一字之差,此类合同究竟是转包合同还是转让合同,这需要首先弄清农村土地承包经营权的转包与转让的异同。

  根据我国《农村土地承包法》的规定,笔者认为,农村土地承包经营权的转包与转让既有相同之处,又有明显的区别。转包,是承包方自主决定,将部分或者全部土地承包经营权有偿或者无偿地转移给其他农户,承包方与发包方的承包关系不变转让,是承包方经发包方同意,将部分或者全部土地承包经营权有偿或者无偿地转移给其他农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。可见,转包与转让有相同之处:①都由承包方主张权利,或转包,或转让;②都是将部分或全部土地承包经营权转移给其他农户,并签订书面流转合同;③都由承包方与受让方协商确定转包费或转让费数额;④都是在同等条件下,本集体经济组织成员享有受让优先权;⑤都不能超过法定承包期限的剩余期限。

    转包与转让有两个原则区别:①流转的决定权不同。转包由承包方自主决定,不必经发包方同意;而转让,“应当经发包方同意”,未经发包方同意,转让无效,但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外②法律后果不同。转包的,原承包方与发包方的承包关系不变,转包期限届满后,原承包方仍享有该土地承包经营权;而转让则不同,转让后,原承包方在该土地上的承包经营权终止,由受让方与发包方重新签订土地承包合同,从转让之日起,原承包方不再享有该转让土地的承包经营权另外,备案要求也不同。转让的,因已经发包方同意,由受让人与发包方重新签订了新的土地承包合同,则无需再报发包方备案;而转包及其他方式流转的,因无需经发包方同意,须将流转合同报发包方备案,但发包方仅以未报备案为由请求确认流转合同无效的,不予支持。由此可见,文章开始谈到的情形,虽然合同名称写的是“转让合同”,合同条款中使用了“转让费”、“转让期限”的词语,但未经发包方同意,违反了《农村土地承包法》第三十七条和第四十一条的规定,转让合同无效;从合同的实质条款内容看,也属于转包合同,因而不能认定其为转让合同,而应确认为转包合同。

  这里需要特别说明的是,《农村土地承包法》之所以规定转让“应当经发包方同意”,是国家出于对农民的关心和对农民利益的保护考虑的。因为家庭承包方在经济上、风险判断和预防上以及法律意识上普遍处于弱势地位,土地承包经营权既是农民的安身立命之本,也是农民奔小康的主要希望所在,所以,国家在保护农民土地承包经营权的流转自主权的同时,规定转让“应当经发包方同意”,实质上是为保护农民,利益提供外部帮助。

    根据《农村土地承包法》的规定,发包方是否同意转让要进行下列审查:①承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源;②转让合同存在被强迫签订的情形;③改变了承包土地的农业用途;④受让方不具有农业生产经营能力;⑤转让承包地抵顶受让方欠款。有上述情形之一的,就是发包方不同意转让的法定事由,未经发包方同意,转让无效如无上述情形之一,发包方不同意转让或者拖延表态的,转让有效。因此,法官在审理这类案件时应准确把握转包与转让的原则区别,依法正确裁判,保护承包方的土地承包经营权和土地承包经营权的合法流转。

 

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