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劳动仲裁必须注意的法律风险
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    常常见到有劳动者因不了解劳动争议仲裁中存在的法律风险,因而未能采取相应的应对措施,从而造成本不应该产生的时间和经济成本,甚至因此而未能实现其应有的权利本人现将劳动者在仲裁阶段的法律风险防范应对措施进行一些分析,并公告在博客上,供广大劳动者在维权时参考。
        一、案件进入诉讼程序的风险
       在劳动争议调解仲裁法实施之前(200851之前),我国劳动争议处理机制是一裁两审即对于劳动争议,先进行仲裁,对仲裁不服双方均无条件可以起诉,对一审法院的判决不服,可上诉到二审法院这样一场劳动争议纠纷结案,最快一年半,最长可拖三四年用人单位总是希望通过漫长的仲裁诉讼程序来拖延,迫使劳动者出于时间和经济成本的考虑,而接受一些不平等的调解协议。
        在劳动争议调解仲裁法实施之后(200851之后),我国我国劳动争议处理机制还是一裁两审但对用人单位对仲裁决不服的起诉条件进行了限制即部分案件一裁终局,用人单位不得起诉具体包括:()追索劳动报酬工伤医疗费经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;()因执行国家的劳动标准在工作时间休息休假社会保险等方面发生的争议(见该法第47条)。
        综上,劳动者可以充分利用劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定,在追索劳动报酬工伤医疗费经济补偿或者赔偿金时,一些不属于劳动争议的项目,如误工费精神损害赔偿费等,就不要在请求中提出来提出追索金额时,尽量依法提出,不提一些没有法律依据或者胜诉把握不大的项目金额,尽量把请求的金额控制在当地最低工资标准的十二个月金额以内(如广东省中山市的最低工资标准是每月770元那么十二个月是9240元)这样就能很好的避免用人单位借不服仲裁裁决,提起诉讼,通过一审和二审来拖延。
        但是,有时候,不管怎样避免,但请求的金额还是会高于当地最低工资标准的十二个月金额那是没有办法只能靠通过达成调解协议来避免了,在适当让步的情况下,调解结案也不失为一种好的避免诉讼风险的选择。在双方调解不成的情况下,劳动者可以一边到新单位去工作,一边应诉不要在整个仲裁诉讼期间停止工作,专门处理劳动争议,这样代价和成本太高因为误工费精神损失费等不会被支持所以,在仲裁诉讼期间边工作边应诉,也是较好的回避风险的方法。
        二、仲裁请求不当不全或者超过时效的风险
       1、仲裁请求不完全,会导致未提出请求的部分视为放弃权利而得不到审理的风险。如,有的劳动者,仅请求支付克扣拖欠的工资加班费,而未能一并请求支付25%的赔偿金(或经济补偿金),等到拿到仲裁裁决书后才想起来,要求重新立案,但一般不会被劳动争议仲裁机关再次受理。
        2、仲裁请求不当,将得不到支持,反而给人一种胡搅蛮缠的感觉。如,有的劳动者,仲裁请求支付误工费精神损害赔偿金营养费等,这些请求项目本身就不属于劳动争议仲裁的范围一般不会得到支持。
        3、有些仲裁请求是以劳动(合同)关系存在或者解除终止为前提因此,在提出这些请求之前,必须先请求确认劳动(合同)关系存在或者解除终止。如,在解除劳动(合同)关系的纠纷中,劳动者如果请求用人单位支付违法解除劳动(合同)关系的双倍赔偿金和未提前通知的工资补偿金则有一个小的技巧,请求的第一项,要写明:1、请求裁令撤销用人单位违法解除或者终止劳动(合同)关系的决定。2、请求依法支付赔偿金补偿金等,如果不请求确认劳动关系存在,而直接请求赔偿金经济补偿金等,则劳动争议仲裁机关认为劳动者接受用人单位解除劳动关系的决定,视为双方协商一致解除劳动关系,从而不会支持劳动者关于赔偿金、未提前通知的工资补偿金等请求;只有在确认劳动关系在仲裁时仍然依法存在,但用人单位仍坚持要解除的情况下,才会支持劳动者关于赔偿金未提前通知的工资补偿金等请求。
又如,在工伤赔偿纠纷中,关于工伤医疗补助金和工伤伤残就业补助金也是以解除(终止)了劳动关系(合同)为前提,如劳动者未请求解除(终止)劳动关系(合同)的,对于工伤医疗补助金和工伤伤残就业补助金劳动争议仲裁机关不会支持。
        4、未在法定仲裁申请时效期限内申请仲裁,从而导致相关权利无法实现。在劳动争议调解仲裁法实施之前(200851之前),仲裁申请时效是60天.在劳动争议调解仲裁法实施之后(200851之后),仲裁申请时效是一年,从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算劳动者超过法律规定的仲裁申请时效,去向劳动争议仲裁机关申请仲裁,劳动争议仲裁机关一般不予受理。根据我们国家关于劳动争议仲裁前置的规定,未经仲裁处理,法院也不会受理。因此,相应的权利实际上已经无法实现。
        5、变更增加仲裁请求,要在举证期限内提出,超过举证期限的,劳动争议仲裁机关不会受理,也会导致被视为放弃权利的风险。一般而言,举证期限是在劳动者签收受理通知书后的十天内。劳动者在提出仲裁申请后,发现有新的请求要增加,或者要变更原来的仲裁请求,要切记在签收受理通知书后的十天内书面提出才有效,不要等到开庭时才当庭提出,劳动争议仲裁机关不会受理。
        三、不能充分举证的风险。
        切不可认为,劳动争议是举证责任倒置,由用人单位举证,劳动者可以万事大吉。对于一切争议或者纠纷,当事人均有积极举证的义务,对于自己提出的主张和所依据的事实及反驳对方的事实及理由,均有举证的义务。而劳动者只有积极配合劳动争议仲裁机关举证,才能更加有利于仲裁人员查清案情,处理纠纷。
       根据相关法律规定,只在特定的几种情况由用人单位举证,主要如下:
       1、劳动者无法提供的,由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据;
       2、用人单位作出的开除除名辞退解除劳动合同,减少劳动报酬,调整劳动者工种工作岗位职务等决定及计算劳动者工作年限等情形的证据;
    3、用人单位不认为劳动者受伤是工伤的证据。
        除以上法律明文规定由用人单位举证的证据外,其他证据均须由劳动者提供,否则会承担不利甚至败诉的后果。
       具体来讲,由劳动者负举证责任的情形包括以下几个方面:
      1、证明劳动合同(或劳动关系)成立并生效的证据。
      现在有些用人单位很黑,只要人一离开,它就马上否认未招用过此人。因此,对于证明劳动关系存在的证据,如工作证、厂牌、劳动合同、在厂方工作期间办理的暂住证等官方**,劳动者平时一定复印并要保存好,在仲裁时要复印提交。大家也许经常在电视上面看到,劳动者因为不能举证证明是某个工厂的员工,而最终败诉,未成功维权皆是平时不注重保存证据的结果。
         2、劳动合同(或劳动关系)履行的证据。
        如,工资条(清单)、公司的奖惩任免的决定、培训考核纪录等,平时也要复印并保存好。一旦用人单位否认劳动合同曾经履行过,根据法律规定,也是由劳动者来举证证明,如果不能举证,将承担败诉的结果。
        3、劳动者主张劳动合同变更解除终止撤销的,必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。
       有些用人单位很黑,明明是自己把工人开除或辞退,当劳动者申请仲裁时,却反咬一口,说是劳动关系尚未解除,要求劳动者上班,故意拖劳动者。因此关于劳动关系终止或者解除的证据,劳动者也要保存并提交。如,处罚决定书、通知书、工作交接的证明、门禁放行的证明。一旦出现劳动者主张劳动关系已经解除(或者终止),而用人单位否认,将由劳动者负举证责任;劳动者不能举证,则劳动争议仲裁机关一般会支持维持劳动关系,等劳动者去上班时,单位又通过其他方式为难劳动者,从而故意拖延,造成维权时间成本增加。
         四、不在法定期限内申请证人出庭作证、证人不出庭作证或者参加了旁听的法律风险。
        1、申请证人出庭应当在举证期限内书面提出申请或者是在仲裁申请时一并提出。否则,劳动争议仲裁机关将不予受理,相关证人将不能出庭作证,从而不利于维权(对劳动者而言,举证期限一般是指签收受理通知书后的十天内)。
        2、证人不出庭作证的风险。根据仲裁办案规则,证人须亲自出庭作证。证人不出庭的,其证人证言将不予采信,从而对劳动者维权不利。
         3、证人在出庭作证之前,不得参加旁听。否则,根据仲裁办案规则,将取消其出庭作证资格。因此,劳动者在仲裁开庭前,要对书记员或者仲裁员说明,将有几名证人出庭,由仲裁庭安排证人在证人休息区等候出庭通知。
       4、愿意为劳动者出庭作证的证人,一般都是在原单位一起工作的同事。因此,要注意保护好证人的安全,消除其作证的疑虑。但明显与原单位有过纠纷或者矛盾的人,最好不要让其作证,可采信程度不大。
        五、超时提供证据的风险。
        一般而言,不存在此类风险,因为现在的劳动争议仲裁机关在受理劳动者的仲裁申请时,就会要求劳动者提供证据。但也有一些劳动者,在劳动争议仲裁机关立案后,才发现有证据未提交。此时要切记在举证期限内提交,超过举证期限的,该证据不得在仲裁庭上出示和质证,(经仲裁庭同意或者对方当事人同意的例外)不能作为定案的证据。超过举证期限的,举证方应承担主张事实不能成立的风险,甚至是败诉的后果。所谓举证期限,一般而言,是在劳动者签收受理通知书后的十天内。如果仲裁对举证期限有特别要求,会书面说明。
       因此,对于有些用人单位未能在法定期限内举证的,劳动者要在仲裁庭上以举证期限已满才提交为理由,拒绝进行质证,这样就会争取到对自己有利的结果。用人单位的举证期限,一般是在用人单位签收应诉通知书后的十天内。
         六、不能提供原始证据的风险。
        1、提供证据,应当提交原件或者原物,否则该证据不会被采信。有些地方对此要求不严,在立案时只须提交复印件(复制品),在开庭时提交原件原物供核对即可。有些地方要求严格一些,必须提交原件原物。因此,劳动者要多复印或者复制几份证据,自己要保存备用。不要求交原件原物的,尽量不交,但在开庭时一定要携带供仲裁庭核对和对方质证。这样,就能很好的防止劳动争议仲裁机关不慎将原件原物丢失,而在随后的一审和二审中,对自己不利。
         2、如果证据是在域外(含港澳台地区)形成的,还要履行相应的证明手续,如公证、认证等。否则,该证据不会被采信。
       七、超时起诉的风险。
       1、对于仲裁裁决书不服的,劳动者一方享有无限制的起诉权。只要劳动者认为不服,就可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。如果超过这一期限而没有起诉,在法律上视为劳动者对仲裁裁决没有不服,人民法院不会受理逾期的诉求。
      2、劳动争议在一审启动阶段没有反诉制度,广大劳动者要切记在法定时效内起诉。有些劳动者对法律不熟悉,认为对方已经起诉了,我到时直接到法院去提起反诉即可,从而错过了起诉时效,其诉讼请求不会被法院审理。劳动争议在一审启动阶段没有反诉制度,人民法院只会对起诉一方的诉求进行审理。
       3、劳动争议案件是按件计收诉讼费用,故维权经济成本不高,广大劳动者要勇于起诉。
       与其他民商事案件不同,劳动争议按件收取诉讼费用,不按标的额收取,一般在50-200元之间,而且有些地方还减半预收,只收取25-100元的费用故劳动者不必担心经济成本,而不敢起诉对于不公平的仲裁裁决,要勇于起诉(劳动争议调解仲裁法已经规定,仲裁不收费----转载者注)。
        八、一方无财产可供执行的风险。
        用人单位一方无财产可供执行,将会导致财产保全、先予执行的决定或者生效仲裁裁决书所确定的权利无法实现。执行难的风险自始至终都是存在的。因此,广大劳动者进入一个单位工作前,也要先调查一下这个单位的资产信用情况,对于个体工商户规模小的公司企业,就不要去上班了。一旦发生争议,老板走人,几个月白干。而对于规模大的公司就好一点,既使这公司要破产了,工资经济补偿等费用是享有优先权的**权,在执行阶段也容易实现。
        九、不按时出庭的风险。
        对于不按时出庭的当事人,对于申诉人一方按撤诉处理;对于被诉人一方将作缺席裁决。对于劳动者作为申诉人一方而言,不按时出庭就意味着撤诉处理。
       十、申请劳动争议仲裁机关调查取证的风险。
       劳动者确因客观原因不能自行取证的证据材料,又不属于在劳动争议中举证责任倒置的范围的,可以申请劳动争议仲裁机关调查取证。但一定要在举证期限内,书面向劳动争议仲裁机关申请调查取证,超过此期限的,劳动争议仲裁机关不受理调查取证的申请,劳动者将可能承担不利甚至是败诉的后果。
       十一、申请鉴定的风险。
       申请鉴定的各方当事人,不在规定的举证期限内,按照举证通知书的要求,提出申请。不预交鉴定费用、不提供相关资料、不履行相关协助义务,将承担不利甚至是败诉的后果。
        十二、不缴纳相关费用的风险。
        现在国家规定仲裁费用由国家财政承担,劳动者不承担。但是,没有明文规定,鉴定费用、调查取证的费用等是否也由国家财政承担。如果劳动争议仲裁机关要求劳动者承担的,劳动者也有义务积极协助,缴纳相关费用,否则将承担不利甚至败诉的后果。劳动者所缴纳的这些费均是预交,结案时将由败诉的一方承担。
        十三、逾期申请执行的风险。
       对于已经发生法律效力的劳动争议仲裁裁决书、仲裁调解书,用人单位不履行的,劳动者要在二年以内向人民法院申请执行。现在人民法院一般都不预收执行费,所以劳动者不用担心成本而不敢申请执行。逾期申请执行,人民法院不予受理,将导致权利不能实现。
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