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本案应定性盗窃还是诈骗?
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    案情简介:200610月的一天傍晚,刘某潜入朋友牛某家中,窃得电视机一台(价值4000元)。当其抱着电视机刚出牛某家门时,恰巧被回家的牛妻岳某发现。岳某认识刘某,见此情景便问刘某为何搬走她家的电视机。刘某随即谎称牛某因欠其3000元至今未还,是牛某让其来搬的。岳某不信,要刘某等牛某回家后说清楚,刘某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到岳某手中,趁岳某半信半疑时把电视机抱走了。

对于本案的处理,有两种不同的意见:
观点一:刘某的行为构成盗窃罪。首先,刘某在主观上具有盗窃的故意,客观上实施了入室盗窃电视机的行为,从而构成盗窃罪既遂。因为本案中刘某刚走出但毕竟已经出了牛某的家门,财物已脱离户主的控制即构成既遂。虽然刘某一出牛某的家门就被其妻岳某发现,但盗窃既遂之后又恰巧被立即发现和未遂不能混同。其次是即使不考虑刘某的盗窃罪既遂,本案也不符合诈骗罪的构成要件。本案中,岳某不信任刘某的谎言自不待言,其对于借条的态度也是半信半疑,因为一方面难以即刻作出判断,另一方面因其与刘某认识,她可以等牛某回家后再问清楚事情原委。不难理解,哪怕欠钱之事为真,岳某也只有在向牛某求证之后才会有明确认识,在此之前,其主观状态是绝不会符合诈骗罪的构成要件的。而且借条也只是刘某为了完成盗窃准备的一个可用可不用的道具,作用是其在需要时为其作掩护,帮助其脱身。
观点二:刘某的行为构成诈骗罪。刘某具有诈骗的故意,并且实施了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对岳某实施欺诈,在岳某的默示处分下,取走了电视机,故构成诈骗罪既遂。刘某潜入牛某家中窃取电视机抱出家门的行为则系盗窃罪的未遂。前者为后者所吸收,对刘某应以诈骗罪定罪量刑。
笔者同意第二种观点,认为刘某的行为应构成诈骗罪,其理由浅述如下:
诈骗罪和盗窃罪的相同之处在于取得财物的方式或手段:盗窃罪是违反被害人意志秘密窃取财物的行为,诈骗罪是基于被害人有瘕疵的意志骗取财物的行为。根据刑法理论,诈骗罪的基本结构为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为被害人产生错误认识被害人基于错误认识处分财产行为人取得财产被害人遭受财产上的损害。本罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方式,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而自愿地交出财物。
本案中,刘某在窃取朋友牛某家的电视机过程中被其妻岳某发现,刘某便谎称牛某欠他钱愿以电视机相抵,随后又拿出了伪造好的欠条交给了岳某,结果刘某的上述虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为使岳某产生了错误的认识,虽然岳某对此事将信将疑,但最终还是基于其有瘕疵的意志自愿地让刘某将电视机抱走,而刘某也骗取到了电视机。由此可见,刘某实现占有电视机的目的,完全是对被害人岳某实施欺诈的结果,所以刘某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。
退一步说,如果刘某的行为构成盗窃罪,那么根据刑法理论盗窃罪既遂采取失控+控制说的标准,当刘某将电视机抱出牛某家门碰巧遇到岳某时,因二人彼此认识故该行为已完全丧失了盗窃罪的秘密性特征,也就是说盗窃电视机的行为因意志以外的原因而未能得逞,电视机也并未脱离户主岳某的控制,那么按照盗窃罪既遂的标准又何谈的上盗窃罪的既遂呢?因此,刘某潜入牛某家中窃取电视机抱出家门的行为系盗窃罪的未遂。综上所述,刘某的行为构成盗窃罪(未遂)和诈骗罪,前者为后者所吸收,对刘某以诈骗罪定罪量刑的处断是正确的。
 
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